STJ HC 758956

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. PROVA ILÍCITA. BUSCA DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO IDÔNEA DO CONSENTIMENTO E INEXISTÊNCIA DE CONSENTIMENTO VÁLIDO. PROVA ILÍCITA. DESENTRANHAMENTO. ABSOLVIÇÃO DOS AGRAVANTES. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. A prova produzida nos autos decorreu de busca e apreensão de substâncias entorpecentes na posse dos agravantes. A busca pessoal se deu porque os agravantes estavam "meio assustados" e "meio tensos" com a aproximação policial. A busca domiciliar se deu porque foi encontrada substância com o dono da residência. 2. A busca pessoal, enquanto mitigadora do direito à intimidade e à vida privada (art. 5º, inc. X, da CF) não pode ser realizada de forma irrestrita. De acordo com o art. 244 do CPP, é necessária existência de fundada suspeita para que se possa realizar essa medida. O termo fundada suspeita é impreciso, razão pela qual, por meio de interpretação sintática e sistemática, atribui-se a ele o seguinte sentido: há "fundada suspeita" quando terceiro, dotado de mínima prudência, diante do quadro fático existente no momento da realização da busca, puder supor, com alta probabilidade, que a pessoa alvo da busca esteja na posse de arma ou objetos que componham o conjunto probatório de um delito específico. 3. No caso, a simples percepção subjetiva do policial de que os agravantes estava "meio tensos" e "meio assustado" não possibilita que se supunha que estavam na posse de objeto que compõe o conjunto probatório de delito específico. Ademais, o sentimento de tensão e o de medo são percepções subjetivas, não sendo possível que terceiro, com mínima prudência, seja capaz de apreendê-los. Portanto, a busca pessoal foi realizada sem a exigida fundada suspeita e a prova que se produziu com ela é ilícita. 4. A busca domiciliar, enquanto atentatória à garantia da inviolabilidade de domicílio (art. 5º, inc. XI, da CF) somente pode ser realizada, sem autorização judicial, em duas situações: (a) ocorrência de flagrante delito e (b) consentimento do domiciliado. A primeira hipótese, desde o julgamento do RE 603.616/RO pelo STF, exige a presença de fundadas razões de que, no interior da residência, está ocorrendo um crime. A segunda hipótese, desde o julgamento do HC n. 598.051, pela 6ª Turma do STJ, exige a comprovação idônea do consentimento, por meio de relatório circunstanciado e registro em áudio e vídeo, bem como que seja um consentimento manifestado de forma livre. 5. No caso, os policiais ingressaram no domicílio única e exclusivamente porque tinham apreendido substâncias entorpecentes com dois agravantes na frente do local, o que não é circunstância fática que permita a um terceiro observador supor que, no interior da residência, está acontecendo um crime. Ademais, somente a palavra de um policial militar é que embasou a existência de consentimento, razão pela qual não foi devidamente comprovado, e esse consentimento foi manifestado no momento em que o domiciliado já havia sido preso em flagrante, retirando a sua voluntariedade. Portanto, a busca domiciliar também foi ilegal e a prova produzida a partir dela foi ilícita. 6. Desentranhadas as provas ilícitas dos autos, não existem provas da existência do fato e da autoria do crime, sendo de rigor a absolvição dos agravantes. 7. Agravo regimental provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto pela Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul contra decisão monocrática do Em. Ministro Jesuíno Rissato, que não conheceu da impetração e entendeu não existir flagrante ilegalidade para conceder a ordem de ofício. Os agravantes foram denunciados e, ao final, condenados pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) às penas de 5 (cinco) anos cada um por terem, em conjunto, guardado e trazido com eles uma porção de maconha, pesando 18g (dezoito gramas); duas buchas de cocaína, pesando 0,8 g e 42 pedras de crack, pesando 9g (nove gramas) (e-STJ fls. 336-362). Em sede de apelação, a condenação foi confirmada por maioria de votos (e-STJ fls. 620-628). O Relator, no entanto, apresentou voto pela absolvição dos agravantes por ausência de prova da materialidade do crime de tráfico, pois considerou a prova proveniente da busca pessoal a dois dos agravantes ilícita, por descumprir com exigência legal de fundada suspeita (art. 244 do CPP), e a prova proveniente da posterior busca domiciliar e apreensão da droga ilícita por desrespeito à garantia da inviolabilidade de domicílio, determinando seu desentranhamento (e-STJ fls. 610-619). A divergência ensejou a interposição de embargos infringentes, que confirmaram o entendimento majoritário, rechaçando a tese da ilicitude da prova (e-STJ fls. 658-666). Contra essa decisão, impetrou-se habeas corpus, com liminar, perante essa Col. Corte argumentando a existência de constrangimento ilegal, pois a condenação estava fundamentada em provas obtidas por meio ilícito, notadamente o desrespeito à exigência de fundada suspeita para a busca pessoal e à exigência de fundadas razões para a busca domiciliar (e-STJ fls. 03-09). Após o indeferimento da medida liminar (e-STJ fls. 669-670), o Em. Ministro Jesuíno Rissato proferiu decisão monocrática não conhecendo da impetração e não concedendo a ordem de ofício nos seguintes termos: .. . A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem de ofício. Tal posicionamento tem por objetivo preservar a utilidade e eficácia do habeas corpus como instrumento constitucional de relevante valor para proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, de forma a garantir a necessária celeridade no seu julgamento. Assim, incabível o presente mandamus, porquanto substitutivo de recurso especial. Em homenagem ao princípio da ampla defesa, contudo, necessário o exame da insurgência, a fim de se verificar eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.. No caso concreto, a fundada suspeita dos policiais residiu no fato de que, durante a realização de diligência prévia (patrulhamento), abordaram os pacientes Lucas e Renato, em via pública, em frente a um imóvel. Tudo o que acarretou a descoberta de 42 unidades de crack, dinheiro, duas unidades de cocaína e munições de arma de fogo (calibre .38). Nesse contexto, o paciente Renato afirmou ser morador do imóvel no local dos fato, franqueando a entrada aos agentes públicos, que, ao ingressarem, encontraram a paciente Solange na posse de maconha, sem descurar dos demais petrechos encontrados dentro da residência. Veja-se que não se trata de simples fuga ou de mera invasão domiciliar por uma intuição, pois o contato com os pacientes Renato e Lucas se deu em via pública, os quais estavam na posse de drogas variadas e munições.. Ademais, não constatada nenhuma flagrante ilegalidade, de plano, importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático-probatório nesta via estreita do writ, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal.. Em face do contexto aqui apresentado, assim como da inexistência de qualquer indício de que a palavra dos policiais não mereça guarida, não se vislumbra o alegado constrangimento ilegal .. (e-STJ fls. 769-783). Em face dessa decisão, a Defensoria Pública interpôs o presente agravo regimental argumentando estar presente a ilicitude das provas produzidas a partir da busca pessoal, que foi realizada sem a fundada suspeita exigida pelo art. 244 do CPP, e do ingresso no domicílio de um dos agravantes, uma vez que inexistente fundada razão para tal, nos termos da jurisprudência do STJ e do STF (e-STJ fls. 792-797). Intimado, o Ministério Público do Rio Grande do Sul apresentou contrarrazões pelo não provimento do agravo (fls. 802-806). O Ministério Público Federal, por sua vez, também apresentou parecer pelo desprovimento (e-STJ fls. 809). É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. PROVA ILÍCITA. BUSCA DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO IDÔNEA DO CONSENTIMENTO E INEXISTÊNCIA DE CONSENTIMENTO VÁLIDO. PROVA ILÍCITA. DESENTRANHAMENTO. ABSOLVIÇÃO DOS AGRAVANTES. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. A prova produzida nos autos decorreu de busca e apreensão de substâncias entorpecentes na posse dos agravantes. A busca pessoal se deu porque os agravantes estavam "meio assustados" e "meio tensos" com a aproximação policial. A busca domiciliar se deu porque foi encontrada substância com o dono da residência. 2. A busca pessoal, enquanto mitigadora do direito à intimidade e à vida privada (art. 5º, inc. X, da CF) não pode ser realizada de forma irrestrita. De acordo com o art. 244 do CPP, é necessária existência de fundada suspeita para que se possa realizar essa medida. O termo fundada suspeita é impreciso, razão pela qual, por meio de interpretação sintática e sistemática, atribui-se a ele o seguinte sentido: há "fundada suspeita" quando terceiro, dotado de mínima prudência, diante do quadro fático existente no momento da realização da busca, puder supor, com alta probabilidade, que a pessoa alvo da busca esteja na posse de arma ou objetos que componham o conjunto probatório de um delito específico. 3. No caso, a simples percepção subjetiva do policial de que os agravantes estava "meio tensos" e "meio assustado" não possibilita que se supunha que estavam na posse de objeto que compõe o conjunto probatório de delito específico. Ademais, o sentimento de tensão e o de medo são percepções subjetivas, não sendo possível que terceiro, com mínima prudência, seja capaz de apreendê-los. Portanto, a busca pessoal foi realizada sem a exigida fundada suspeita e a prova que se produziu com ela é ilícita. 4. A busca domiciliar, enquanto atentatória à garantia da inviolabilidade de domicílio (art. 5º, inc. XI, da CF) somente pode ser realizada, sem autorização judicial, em duas situações: (a) ocorrência de flagrante delito e (b) consentimento do domiciliado. A primeira hipótese, desde o julgamento do RE 603.616/RO pelo STF, exige a presença de fundadas razões de que, no interior da residência, está ocorrendo um crime. A segunda hipótese, desde o julgamento do HC n. 598.051, pela 6ª Turma do STJ, exige a comprovação idônea do consentimento, por meio de relatório circunstanciado e registro em áudio e vídeo, bem como que seja um consentimento manifestado de forma livre. 5. No caso, os policiais ingressaram no domicílio única e exclusivamente porque tinham apreendido substâncias entorpecentes com dois agravantes na frente do local, o que não é circunstância fática que permita a um terceiro observador supor que, no interior da residência, está acontecendo um crime. Ademais, somente a palavra de um policial militar é que embasou a existência de consentimento, razão pela qual não foi devidamente comprovado, e esse consentimento foi manifestado no momento em que o domiciliado já havia sido preso em flagrante, retirando a sua voluntariedade. Portanto, a busca domiciliar também foi ilegal e a prova produzida a partir dela foi ilícita. 6. Desentranhadas as provas ilícitas dos autos, não existem provas da existência do fato e da autoria do crime, sendo de rigor a absolvição dos agravantes. 7. Agravo regimental provido.