STJ REsp 2116936

RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. ART. 4.º, CAPUT, DA LEI N. 7.492/1986. CONDENAÇÃO DE TERCEIRO. POSSIBILIDADE, EM TESE. SITUAÇÃO CONCRETA. ADERÊNCIA DO RECORRENTE À CONDUTA DOS GESTORES FRAUDULENTOS. PROVAS. INDICAÇAÕ. AUSÊNCIA. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM PRESUNÇÕES. DESCABIMENTO. QUESTÕES ATINENTES À DOSIMETRIA. PERDA DO OBJETO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO. 1. O acórdão recorrido está em harmonia com o entendimento desta Corte Superior, firmado no sentido de que o crime do art. 4.º da Lei n. 7.492/1986, por ser delito próprio (e não de mão própria) admite o concurso de terceiros. Portanto, é possível haver a condenação de pessoas que não são gestores de instituição financeiras ou que são a eles são equiparados, segundo o rol previsto no art. 25 da mesma Lei, pois as elementares se comunicam ao terceiro que, dolosamente, adere e concorre para a prática delitiva em conjunto com o agente que detém a condição especial exigida pelo tipo penal. 2. No caso concreto, o Recorrente não era gestor (ou equiparado) da instituição financeira, mas a sua condenação ocorreu na modalidade de concurso de pessoas porque, segundo as instâncias ordinárias, teria ele concorrido, juntamente com os corréus que eram gestores do Banco Econômico S.A., para a prática do crime de gestão fraudulenta dessa instituição. 3. A condenação exige que haja a demonstraç ão concreta, por meio de elementos de provas, de que o terceiro tinha ciência de que os atos para os quais estava dolosamente concorrendo tinham por finalidade a gestão fraudulenta da instituição financeira. 4. No caso, entretanto, nem a sentença nem o acórdão recorrido indicaram qualquer elemento concreto de prova, seja colhido na fase investigatória ou judicial, demonstrando que o Recorrente, enquanto administrador da sua empresa, que não era instituição financeira, tinha ciência de que as transações por ela realizadas, algumas com o Banco Econômico S/A, tinham por escopo a execução de fraudes na gestão deste último. 5. Não obstante a sentença afirme que a prova testemunhal seria um dos elementos de prova, não indicou nenhum trecho de depoimentos, e tampouco o nome de nenhuma das testemunhas cujas declarações dariam suporte à conclusão de que o Recorrente teria dolosamente aderido à gestão fraudulenta. De igual maneira, embora falem de documentos, também não mencionam que documentos seriam esses. Nem mesmo nenhum elemento de prova indicando que o Recorrente teria efetivado o conluio, ou que sequer conhecia os gestores da instituição financeira, que figuravam como corréus, foi indicado. 6. Na situação dos autos, a condenação está fundamentada na simples condição que o Recorrente era dirigente da empresa Loulouah Participações e Empreendimentos S/C Ltda, na presunção de que, como administrador experiente no ramo imobiliário e financeiro, deveria ter conhecimento de que os valores pagos pela sua empresa no imóvel, que posteriormente foi oferecido como garantia de mútuo contratado com o Banco Econômico, estaria acima dos praticados no mercado e de que a transação por ele realizada seria de risco para a sua própria empresa (e não de risco para a instituição financeira), bem assim de que sua empresa não teria lastro para arcar com os pagamentos do empréstimo tomado, além do fato de não ter registrado as transações imobiliárias no registro de imóveis e recolhido o ITBI. Além disso, mesmo se as instâncias ordinárias tivessem indicados prova concreta da existência desses fatos, diriam eles respeito à gestão do Recorrente em relação à própria empresa por ele dirigida, não configurando, por si só, uma adesão voluntária e dolosa à gestão fraudulenta praticada pelos corréus no Banco Econômico S.A., crime pelo qual foi condenado. 7. A condenação criminal não pode estar lastreada em presunções ou meros indícios, mas demanda prova concreta de que o agente praticou as elementares do tipo penal, ou no caso de condenação em razão concurso de pessoas, de que o agente aderiu, expressa e dolosamente, ao cometimento do delito pelo co-autor. As provas indicadas pelas instâncias ordinárias para condenar devem superar qualquer dúvida razoável acerca da possibilidade de inocência do Acusado. Sem a indicação dessas provas, como ocorreu no caso concreto, a absolvição é medida que se impõe, pela insuficiência de provas, na forma do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. 8. Na análise do presente recurso especial não houve reexame de provas ou análise do seu conteúdo, mas limitou-se a constatar que as instâncias ordinárias não indicaram elementos concretos aptos a dar suporte à sua conclusão pela autoria delitiva, na modalidade de concurso de agentes. Portanto, não há desrespeito ao enunciado da Súmula n. 7 desta Corte Superior. 9. Absolvido o Recorrente, ficam prejudicadas as alegações concernentes à dosimetria da pena (ofensa aos arts. 617 e 619 do Código de Processo Penal e arts. 68 e 69 do Código Penal). 10. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido, a fim de absolver o Recorrente da imputação de prática do crime do art. 4.º, caput, da Lei n. 7.492/1986, na forma do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto por NEY PRADO JÚNIOR, fundamentado no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 1.ª Região na Apelação Criminal n. 0011273-97.2003.4.01.3300. O Juízo de primeiro grau condenou o Recorrente às penas de 5 (cinco) anos, 9 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 19 (dezenove) dias-multa, e pagamento de reparação de danos fixados em R$ 1.000,000,00 (um milhão de reais), pro rata, como incurso no art. 4.º, caput, da Lei n. 7.492/1986. Houve apelações defensiva, do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e do BANCO CENTRAL DO BRASIL. O Tribunal de origem, no que diz respeito ao Recorrente, declarou extinta a punibilidade, pela prescrição da pretensão punitiva, pela pena máxima abstratamente cominada, no tocante ao crime do art. 17, parágrafo único, inciso II, da Lei n. 7.492/1986, e deu parcial provimento à apelação defensiva, reduzindo a reprimenda do delito do art. 4.º, caput, da mesma Lei, para 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, além de excluir a condenação à reparação dos danos (art. 386, inciso IV, do Código de Processo Penal). O acórdão ficou assim ementado (fls. 5103-5104): "PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DE FORMA DISFARÇADA, PROMOVER A DISTRIBUIÇÃO OU RECEBER LUCROS DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. GESTÃO FRAUDULENTA DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. PREVENÇÃO. PRESCRIÇÃO. MATERIALIDADE. AUTORIA. DOSIMETRIA. REFORMADA. 1. O crime do art. 17, parágrafo único, II, da Lei nº 7.49211986 ("de forma disfarçada, promover a distribuição ou receber lucros de instituição financeira") prevê pena máxima de 06 (seis) anos de reclusão, cujo prazo prescricional é de 12 (doze) anos (art. 109, III, do CP). A sentença que decreta extinta a punibilidade do acusado não interrompe o prazo prescricional (art. 117, IV, do CP). O último prazo interruptivo da prescrição é o recebimento da denúncia (art. 117, I, do CP). Transcorrido mais de 12 (doze) anos entre a data do recebimento da denúncia (30/04/2003) e a presente data, faz-se mister o reconhecimento da extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado. 2. As Terceira e Quarta Turmas deste TRF, em consonância com o STF e STJ, já decidiram que o termo "sentença" constante do art. 115 do CP, refere-se à primeira decisão condenatória. (Precedentes do STF, STJ e TRF1). 3. O tipo penal do art. 4º da Lei 7.492/1986 (gestão fraudulenta de instituição financeira) comina pena máxima em abstrato de 12 (doze) anos de reclusão, cujo prazo prescricional é de 16 (dezesseis) anos (art. 109, II, do CP). Assim, tendo os réus ora apelados completado 70 (setenta) anos após a prolação da sentença absolutória e antes do julgamento do recurso interposto pela acusação junto ao órgão Colegiado, incidirá quanto aos acusados a regra contida no art. 115 do CP, para reduzir o prazo prescricional à metade, resultando, no caso, em 08 (oito) anos. Prescrição reconhecida. 4. O crime de gestão fraudulenta de instituição financeira (art. 4º, caput, da Lei 7.492/1986, admite a participação de terceiros estranhos ao sistema financeiro, conforme já decidiu esta Turma, em consonância com o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça. (Precedentes do STF, STJ e desta Turma). 5. A reiteração de condutas caracterizadoras do crime de gestão fraudulenta não configura hipótese de continuidade delitiva, mas a habitualidade criminosa acidental. (Precedente da Turma). 6. Comprovada a materialidade e autoria do crime de gestão fraudulenta de instituição financeira, em concurso material (art. 4º, caput, da Lei 7.492/1986 c/c o art. 29 do CP), do agente que, na condição de representante de empresa envolvida comprovadamente envolvida nas atividades ilícitas tratadas na inicial acusatória, participou de uma cadeia de sucessivas transações que permitiram a maquiagem da contabilidade do Banco Económico S/A-BESA. 7. A dosimetria do apelante Ney Prado Júnior foi reduzida para melhor refletir a reprovabilidade da conduta do acusado, com espeque nos arts. 59 e 68, ambos do CP. 8. A reparação por danos, com fundamento no art. 387, IV, do CPP, impõe condição mais gravosa ao acusado, em termos de consequência da condenação, dessa forma deve ser arbitrada apenas aos delitos posteriores à modificação dada ao referido dispositivo pela Lei 11.719, de 20/06/2008. 9. Apelações do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e do BANCO CENTRAL DO BRASIL prejudicadas. 10. Apelação do acusado NEY PRADO JÚNIOR parcialmente provida." O Recorrente opôs embargos de declaração (fls. 5107-5116), que foram rejeitados (fls. 5133-5144). No recurso especial, alegou-se a violação aos seguintes dispositivos: a) arts. 1.º e 4.º da Lei n. 7.492/1986, sustentando, em síntese, que a cadeia de ações que teria sido considerada para se configurar a habitualidade da conduta não se prestaria para essa finalidade, pois diria respeito a práticas cartorárias de registro de imóveis, sendo que a fraude prevista no tipo penal deve ser aquela própria referente a atos de gestão de instituição financeira; b) arts. 617 e 619 do Código de Processo Penal e arts. 68 e 69 do Código Penal, aduzindo que teria havido erro no julgamento do Tribunal de origem que, nas notas taquigráficas, teria excluído a negativação da culpabilidade, mas não levou em consideração esse fato, no refazimento da dosimetria. Argumenta, também, ser desproporcional a pena fixada e que, se no julgamento da apelação houver a exclusão de algum vetor negativo, deve ser proporcionalmente reduzida a pena-base, sob pena de ocorrer indevida reformatio in pejus. Aduz, também, que a fundamentação utilizada para negativar as consequências do crime não seria aplicável ao Recorrente, que nunca foi gestor da instituição financeira. Pediu o provimento do recurso especial, com a anulação dos embargos, o reconhecimento da atipicidade da conduta ou o redimensionamento das penas. Oferecidas contrarrazões pelo Parquet federal (fls. 5197-5225) e pelo BANCO CENTRAL DO BRASIL (fls. 5230-5234), inadmitiu-se o recurso na origem (fls. 5254-5257), advindo o presente agravo (fls. 5263-5289), contraminutado às fls. 5292-5303 e 5304-5312. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento do agravo para que seja parcialmente conhecido o recurso especial e, nessa extensão, desprovido (fls. 5234-5332). Às fls. 5335-5337, proferi decisão dando provimento ao agravo para determinar a sua autuação como recurso especial. Aberta nova vista, o Ministério Público Federal reiterou a sua anterior manifestação (fl. 5347). EMENTA RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. ART. 4.º, CAPUT, DA LEI N. 7.492/1986. CONDENAÇÃO DE TERCEIRO. POSSIBILIDADE, EM TESE. SITUAÇÃO CONCRETA. ADERÊNCIA DO RECORRENTE À CONDUTA DOS GESTORES FRAUDULENTOS. PROVAS. INDICAÇAÕ. AUSÊNCIA. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM PRESUNÇÕES. DESCABIMENTO. QUESTÕES ATINENTES À DOSIMETRIA. PERDA DO OBJETO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO. 1. O acórdão recorrido está em harmonia com o entendimento desta Corte Superior, firmado no sentido de que o crime do art. 4.º da Lei n. 7.492/1986, por ser delito próprio (e não de mão própria) admite o concurso de terceiros. Portanto, é possível haver a condenação de pessoas que não são gestores de instituição financeiras ou que são a eles são equiparados, segundo o rol previsto no art. 25 da mesma Lei, pois as elementares se comunicam ao terceiro que, dolosamente, adere e concorre para a prática delitiva em conjunto com o agente que detém a condição especial exigida pelo tipo penal. 2. No caso concreto, o Recorrente não era gestor (ou equiparado) da instituição financeira, mas a sua condenação ocorreu na modalidade de concurso de pessoas porque, segundo as instâncias ordinárias, teria ele concorrido, juntamente com os corréus que eram gestores do Banco Econômico S.A., para a prática do crime de gestão fraudulenta dessa instituição. 3. A condenação exige que haja a demonstraç ão concreta, por meio de elementos de provas, de que o terceiro tinha ciência de que os atos para os quais estava dolosamente concorrendo tinham por finalidade a gestão fraudulenta da instituição financeira. 4. No caso, entretanto, nem a sentença nem o acórdão recorrido indicaram qualquer elemento concreto de prova, seja colhido na fase investigatória ou judicial, demonstrando que o Recorrente, enquanto administrador da sua empresa, que não era instituição financeira, tinha ciência de que as transações por ela realizadas, algumas com o Banco Econômico S/A, tinham por escopo a execução de fraudes na gestão deste último. 5. Não obstante a sentença afirme que a prova testemunhal seria um dos elementos de prova, não indicou nenhum trecho de depoimentos, e tampouco o nome de nenhuma das testemunhas cujas declarações dariam suporte à conclusão de que o Recorrente teria dolosamente aderido à gestão fraudulenta. De igual maneira, embora falem de documentos, também não mencionam que documentos seriam esses. Nem mesmo nenhum elemento de prova indicando que o Recorrente teria efetivado o conluio, ou que sequer conhecia os gestores da instituição financeira, que figuravam como corréus, foi indicado. 6. Na situação dos autos, a condenação está fundamentada na simples condição que o Recorrente era dirigente da empresa Loulouah Participações e Empreendimentos S/C Ltda, na presunção de que, como administrador experiente no ramo imobiliário e financeiro, deveria ter conhecimento de que os valores pagos pela sua empresa no imóvel, que posteriormente foi oferecido como garantia de mútuo contratado com o Banco Econômico, estaria acima dos praticados no mercado e de que a transação por ele realizada seria de risco para a sua própria empresa (e não de risco para a instituição financeira), bem assim de que sua empresa não teria lastro para arcar com os pagamentos do empréstimo tomado, além do fato de não ter registrado as transações imobiliárias no registro de imóveis e recolhido o ITBI. Além disso, mesmo se as instâncias ordinárias tivessem indicados prova concreta da existência desses fatos, diriam eles respeito à gestão do Recorrente em relação à própria empresa por ele dirigida, não configurando, por si só, uma adesão voluntária e dolosa à gestão fraudulenta praticada pelos corréus no Banco Econômico S.A., crime pelo qual foi condenado. 7. A condenação criminal não pode estar lastreada em presunções ou meros indícios, mas demanda prova concreta de que o agente praticou as elementares do tipo penal, ou no caso de condenação em razão concurso de pessoas, de que o agente aderiu, expressa e dolosamente, ao cometimento do delito pelo co-autor. As provas indicadas pelas instâncias ordinárias para condenar devem superar qualquer dúvida razoável acerca da possibilidade de inocência do Acusado. Sem a indicação dessas provas, como ocorreu no caso concreto, a absolvição é medida que se impõe, pela insuficiência de provas, na forma do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. 8. Na análise do presente recurso especial não houve reexame de provas ou análise do seu conteúdo, mas limitou-se a constatar que as instâncias ordinárias não indicaram elementos concretos aptos a dar suporte à sua conclusão pela autoria delitiva, na modalidade de concurso de agentes. Portanto, não há desrespeito ao enunciado da Súmula n. 7 desta Corte Superior. 9. Absolvido o Recorrente, ficam prejudicadas as alegações concernentes à dosimetria da pena (ofensa aos arts. 617 e 619 do Código de Processo Penal e arts. 68 e 69 do Código Penal). 10. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido, a fim de absolver o Recorrente da imputação de prática do crime do art. 4.º, caput, da Lei n. 7.492/1986, na forma do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.