STJ HC 907613

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. INVASÃO DE DOMICÍLIO. MATÉRIA JÁ EXAMINADA POR ESTA CORTE. IMPETRAÇÃO ANTERIOR DE CORRÉU. INVIABILIDADE DE NOVA ANÁLISE DO TEMA. MINORANTE DO TRÁFICO. DEDICAÇÃO DOS PACIENTES À ATIVIDADE CRIMINOSA. CONCLUSÃO DIVERSA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PENA DE RECLUSÃO FIXADA EM 5 ANOS. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA O RECRUDESCIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O tema relativo à invasão de domicílio já foi analisado pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do habeas corpus n. 874.288, impetrado por corréu nos autos da ação penal, embora tenha se insurgido contra acórdão distinto do que ensejou a presente impetração. Nesse contexto, apesar de, no ponto, o presente habeas corpus não revelar mera reiteração, uma vez que impugna acórdão distinto, tem-se que a matéria já foi efetivamente examinada pelo Superior Tribunal de Justiça, quando se concluiu pela ausência de nulidade. Dessa forma, não é possível examinar novamente o tema. 2. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 3. No presente caso, o Tribunal local formou sua convicção com base nos elementos fáticos constantes dos autos para afastar a aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por entender que os acusados se dedicavam às atividades criminosas, tendo em vista as circunstâncias em que ocorreu o delito - mormente a apreensão de petrechos relacionados ao tráfico, como caderno com anotações comumente utilizados no tráfico, uma mini balança de precisão, dois rádios pequenos, tipo HT, uma máquina de cartão e dinheiro - tudo, em conjunto, a afastar a hipótese de traficantes eventuais. Assim, para se acolher a tese de que os envolvidos não se dedicavam à atividade criminosa, para fazer incidir o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como requerem os recorrentes, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na presente sede. 4. Fixada a pena dos pacientes em 5 anos de reclusão, inviável a pretendida substituição por penas restritivas de direitos, nos termos do que preconiza o art. 44, I, do CP. 5. Quanto ao regime fixado para o cumprimento da pena, fechado, constata-se que muito embora a pena-base tenha sido estipulada no mínimo legal, houve fundamentação concreta para seu recrudescimento, consistente na periculosidade dos réus e com vista a evitar a reiteração delitiva. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por KAROLAINE DOS SANTOS CONSENTINO e LUIZ FELIPE OLIVEIRA MACHADO contra decisão monocrática, da minha lavra, que não conheceu do mandamus. Os agravantes reiteram, em síntese, que houve invasão de domicílio, o que enseja o reconhecimento da nulidade da prova e consequente absolvição. Asseveram que não verificada a hipótese de flagrante e que o consentimento, desacompanhado da advertência acerca da não obrigação de produzir prova contra si mesmo, não é suficiente para autorizar o ingresso na residência da pessoa presa em flagrante ou suspeita do cometimento de delito (e-STJ fls. 139/140). Ademais, que a verificação de flagrância, posteriormente à entrada em domicílio, não convalida o ato. Aduzem que a minorante do tráfico deve incidir em sua fração máxima. Uma vez reduzida a pena, que seja fixado o regime aberto para seu cumprimento e convertida a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Pugnam , assim, pelo provimento do agravo regimental. É o relatório. EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. INVASÃO DE DOMICÍLIO. MATÉRIA JÁ EXAMINADA POR ESTA CORTE. IMPETRAÇÃO ANTERIOR DE CORRÉU. INVIABILIDADE DE NOVA ANÁLISE DO TEMA. MINORANTE DO TRÁFICO. DEDICAÇÃO DOS PACIENTES À ATIVIDADE CRIMINOSA. CONCLUSÃO DIVERSA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PENA DE RECLUSÃO FIXADA EM 5 ANOS. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA O RECRUDESCIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O tema relativo à invasão de domicílio já foi analisado pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do habeas corpus n. 874.288, impetrado por corréu nos autos da ação penal, embora tenha se insurgido contra acórdão distinto do que ensejou a presente impetração. Nesse contexto, apesar de, no ponto, o presente habeas corpus não revelar mera reiteração, uma vez que impugna acórdão distinto, tem-se que a matéria já foi efetivamente examinada pelo Superior Tribunal de Justiça, quando se concluiu pela ausência de nulidade. Dessa forma, não é possível examinar novamente o tema. 2. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 3. No presente caso, o Tribunal local formou sua convicção com base nos elementos fáticos constantes dos autos para afastar a aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por entender que os acusados se dedicavam às atividades criminosas, tendo em vista as circunstâncias em que ocorreu o delito - mormente a apreensão de petrechos relacionados ao tráfico, como caderno com anotações comumente utilizados no tráfico, uma mini balança de precisão, dois rádios pequenos, tipo HT, uma máquina de cartão e dinheiro - tudo, em conjunto, a afastar a hipótese de traficantes eventuais. Assim, para se acolher a tese de que os envolvidos não se dedicavam à atividade criminosa, para fazer incidir o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como requerem os recorrentes, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na presente sede. 4. Fixada a pena dos pacientes em 5 anos de reclusão, inviável a pretendida substituição por penas restritivas de direitos, nos termos do que preconiza o art. 44, I, do CP. 5. Quanto ao regime fixado para o cumprimento da pena, fechado, constata-se que muito embora a pena-base tenha sido estipulada no mínimo legal, houve fundamentação concreta para seu recrudescimento, consistente na periculosidade dos réus e com vista a evitar a reiteração delitiva. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.