STJ RvCr 6013

AGRAVO REGIMENTAL EM FACE DE DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DA REVISÃO CRIMINAL. INSTITUTO CANDANGO DE SOLIDARIEDADE - ICS. DELITO DE PECULATO. CONDIÇÃO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO. PARAESTATAIS. ALEGAÇÃO DE MUDANÇA JURISPRUDENCIAL. REVISÃO CRIMINAL NÃO CONHECIDA. INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÃO JURISPRUDENCIAL PACÍFICA ACERCA DO TEMA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O processamento da revisional que veicula a tese da mudança jurisprudencial deve ocorrer apenas de forma excepcionalíssima e quando a nova relevante jurisprudência estiver pacificada. "Cabível o manejo da revisão criminal fundada no art. 621, I, do CPP em situações nas quais se pleiteia a adoção de novo entendimento jurisprudencial mais benigno, desde que a mudança jurisprudencial corresponda a um novo entendimento pacífico e relevante." (RvCr n. 3.900/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe de 15/12/2017). No mesmo sentido: "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que a mudança de entendimento jurisprudencial não autoriza o ajuizamento de revisão criminal, ressalvadas hipóteses excepcionalíssimas de entendimento pacífico e relevante, o que não se vislumbra na espécie" (RvCr n. 5.620/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 30/6/2023). 2. No caso em análise, não se identificou mudança jurisprudencial apta a fundamentar a excepcional desconstituição da coisa julgada. O acórdão impugnado (AgRg no REsp n. 1.459.388/DF, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe de 2/2/2016) tratou especificamente da possiblidade de Organizações Sociais - OS, previstas na Lei Federal n. 9.637/98, serem consideradas paraestatais para o fim de equiparação de seus dirigentes a funcionários públicos, nos termos do art. 327 do Código Penal - CP, com redação anterior à Lei n. 9.983/2020. Todavia, os precedentes trazidos com o intuito de se demonstrar mudança jurisprudencial foram todos proferidos pela Quinta Turma e tratam especificamente do "Sistema S" ( SENAI, SENAC, SENAT, SESI, dentre outros). Ademais, ainda que se possa sustentar que tanto as Organizações Sociais quanto o "Sistema S" integram o Terceiro Setor, conforme doutrinam os administrativistas, não se identifica na jurisprudência da Sexta Turma do STJ mudança jurisprudencial após o julgamento do acórdão impugnado. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. RELATÓRIO Cuida-se de agravo regimental em face de decisão monocrática (fls. 527/528) que não conheceu da revisão criminal em epígrafe, ajuizada por ROBSON NEVES FIEL DOS SANTOS com fundamento no art. 621, inciso I, do Código de Processo Penal - CPP, por não ter identificado mudança jurisprudencial apta a fundamentar a excepcional desconstituição da coisa julgada. No caso dos autos, o requerente se insurgiu contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça - STJ no julgamento do AgRg no R Esp n. 1.459.388/DF, o qual restou assim ementado: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. INSTITUTO CANDANGO DE SOLIDARIEDADE (ICS) - DELITO DE PECULATO. MALFERIMENTO AOS ARTS. 21 DO CP, 155 DO CPP, 107, 110, 111, 112, 113, 425, E 664, TODOS DO CC. DISPOSITIVOS NÃO INTERPRETADOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 211/STJ, 282/STF E 356/STF. VILIPÊNDIO AOS ARTS. 44, I, E 53 A 61, TODOS DO CC. AUSÊNCIA DE RAZÕES JURÍDICAS DA VULNERAÇÃO. AFRONTA AO ART. 381, III, DO CPP. DISPOSITIVO DE LEI QUE NÃO AMPARA A PRETENSÃO RECURSAL. ALEGAÇÕES DE QUE A EQUIPARAÇÃO FUNCIONAL NÃO TERIA PREVISÃO LEGAL, TANTO QUE HÁ PROJETOS DE LEI ATUALMENTE TRAMITANDO COM ESTE INTENTO, E DE TER HAVIDO VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE ACUSAÇÃO E SENTENÇA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. RECURSO ESPECIAL COM FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. CONTRARIEDADE AO ART. 30 DO CP. FUNCIONÁRIO PÚBLICO POR EQUIPARAÇÃO. PECULATO. CONDIÇÃO PESSOAL.CIÊNCIA. ELEMENTAR. COMUNICABILIDADE. PLEITO EM SENTIDO DIVERSO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. AFRONTA AO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E CONTRARIEDADE AOS ARTS. 327, § 1º, DO CP, E 84, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. EMPREGADO DO INSTITUTO CANDANGO DE SOLIDARIEDADE. EQUIPARAÇÃO A FUNCIONÁRIO PÚBLICO PARA OS FINS PENAIS. CARACTERIZAÇÃO. DISSENSO PRETORIANO E NEGATIVA DE VIGÊNCIA AOS ARTS. 231 E 234, AMBOS DO CPP. PLEITO DE PRODUÇÃO DE PROVA. INDEFERIMENTO FUNDAMENTADO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. AFRONTA AO ART. 514 DO CPP. FUNCIONÁRIO PÚBLICO. DEFESA PRÉVIA À DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL INSTRUÍDA COM INQUÉRITO POLICIAL. SÚMULA 330/STJ. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 399, § 2º, DO CPP. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 132 DO CPC. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AFRONTA AOS ARTS. 1º, III, 5º, XVIII, LIV E LV, E 22, I, TODOS DA CF. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Para que se configure o prequestionamento, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal. (AgRg no AREsp 454.427/SP, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe 19/02/2015) 2. Incide a Súmula 284 do STF nos pontos em que a deficiência da fundamentação recursal inviabiliza a exata compreensão da controvérsia. 3. "Em se tratando de elementar do crime de peculato, é perfeitamente admissível, segundo o texto do art. 30 do Código Penal, a comunicação da circunstância da função pública aos co-autores e partícipes do crime, inclusive quanto àquele estranho ao serviço público" (HC 30.832/PB, Rel. Min. LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJ 19/04/2004, p. 219), desde que esses tenham ciência da condição de funcionário público daqueles. 4. É vedado em sede de recurso especial o reexame de matéria fático-probatória, nos termos do enunciado 7 da Súmula deste STJ. 5. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático probatório a fim de analisar a adequada pena-base a ser aplicada ao réu, porquanto é vedado, na via eleita, o reexame de provas, conforme disciplina o enunciado 7 da Súmula desta Corte. 6. A Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 1.519.662/DF, também de minha relatoria, com julgamento concluído em 18 de agosto do corrente ano, à unanimidade, assentou entendimento de que "o conceito de entidades paraestatais existente no § 1º do artigo 327 do Código Penal contempla as chamadas Organizações Sociais, estas previstas no âmbito federal pela Lei nº 9.637/98 e na órbita distrital pela Lei nº 2.415/99", de maneira que, levando em conta que "o ICS foi qualificado como Organização Social pelo artigo 19 da Lei Distrital nº 2.415/99, tem-se que seus dirigentes são equiparados a funcionários públicos para os efeitos penais, submetendo-se às sanções direcionadas aos crimes praticados por funcionários públicos contra a administração pública em geral, em razão da norma extensiva prevista no § 1º do artigo 327 do Código Penal, que equipara a funcionário público, todo o agente que exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal". 7. O indeferimento "fundamentado da produção de prova irrelevante, impertinente ou protelatória para o julgamento da causa não constitui cerceamento de defesa, mas providência coerente com o devido processo legal e com o princípio da razoável duração do processo, máxime porque o magistrado deve fiscalizar a estratégia processual adotada pelas partes e velar para que a relação processual seja pautada pelo princípio da boa-fé objetiva." (RHC 42.890/MA, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 22/04/2015) 8. Este Tribunal sufragou o entendimento de que a inobservância do procedimento previsto no artigo 514 do Código de Processo Penal gera, tão-somente, nulidade relativa, desde que arguida no momento oportuno e com a demonstração de efetivo prejuízo daí decorrente. 9. "É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída com inquérito policial". Enunciado 330 da Súmula deste STJ.10. Esta Corte Superior tem entendimento no sentido de que, não obstante o princípio da identidade física do Juiz, expresso no artigo 399, § 2º, do Estatuto Processual Penal (com as alterações trazidas pela Lei nº 11.719/08), determinar que o magistrado que concluir a instrução em audiência deverá sentenciar o feito, tem-se que tal princípio não é absoluto. Assim, em razão da ausência de normas regulamentares específicas, deve-se aplicar por analogia o disposto no artigo 132 do Código de Processo Civil, o qual dispõe que no caso de ausência por convocação, licença, afastamento, promoção ou aposentadoria, deverão os autos passar ao sucessor do magistrado. 11. A análise de matéria constitucional não é de competência desta Corte, mas sim do Supremo Tribunal Federal, por expressa determinação da Constituição Federal. 12. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 1.459.388/DF, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 17/12/2015, DJe de 2/2/2016.) Na ação revisional, o requerente ponderou, inicialmente, que a Terceira Seção do STJ, no julgamento da RvCr n. 3.900/SP, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (DJe de 15/12/2017), firmou a compreensão de que, "nas situações em que se pleiteia a adoção de novo entendimento jurisprudencial mais benigno, se a mudança jurisprudencial corresponder a um novo entendimento pacífico e relevante, é cabível o manejo da revisão criminal fundada no art. 621, I, do CPP, que deve ser admitida e conhecida" (fl. 7). Nessa perspectiva, afirmou que o acórdão objeto da revisão seria contrário à interpretação do STJ sobre a possibilidade de dirigentes e empregados de paraestatais responderem a tipos previstos no Capítulo I do Título XI do Código Penal - CP. Em outras palavras, asseverou que "tanto o art. 327 quanto o art. 312 estão contidos no Capítulo I do Título XI do Código Penal (arts. 312 a 327 do Código Penal) e o Superior Tribunal de Justiça fixou e consolidou interpretação relevante no sentido de não aplicação dessas disposições a dirigentes e empregados das entidades paraestatais por não integrarem a Administração Pública e a ela não estarem subordinadas, ou seja, tais dirigentes e empregados não respondem por crime contra a Administração e não podem ser responsabilizados ou condenados pela prática de crime funcional e próprio" (fl. 16). Sustentou na revisional que "o Superior Tribunal de Justiça fixou interpretação sobre o Capítulo I do Título XI do Código Penal, consolidando entendimento sobre não aplicação dessas disposições e afastamento da condição de funcionário público dos dirigentes e empregados das entidades paraestatais (SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS SESI, SENAI, SESC, SENAR, SENAT, Organizações Sociais, etc.) por não integrarem a Administração Pública e a ela não estarem subordinadas, sob nenhuma forma" (fl. 21). O requerente apresentou em favor de sua tese os seguintes precedentes da Quinta Turma do STJ: RHC n. 90.847/PI, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 18/4/2018; RHC n. 111.060/MG, de minha relatoria, DJe de 7/10/2019; RHC n. 108.180/MG, de minha relatoria, DJe de 8/10/2019; AgRg no RHC n. 153.058/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 21/2/2022 e RHC n. 163.470/DF, de minha relatoria, DJe de 27/6/2022. Assim, à luz dos precedentes acima colacionados, o requerente afirma que "o julgado lançado no RESP 1.459.388/DF, ao manter a condenação e adentrar no mérito da questão jurídica, equiparou a associação particular e privada ICS a uma "entidade paraestatal" tal qual SESI, SENAI, SESC,SENAR, SENAT, etc., e seus dirigentes e empregados a funcionário público, aplicando-lhe as disposições do Capítulo I do Título XI do Código Penal, que tipifica os crimes praticados por funcionários públicos contra a Administração em geral, o que contraria texto expresso da lei penal interpretada pelo STJ, conforme posto no inciso I do art. 621 do CP" (fl. 27). Pugnou pelo deferimento de pedido de tutela provisória penal incidental para suspender o curso do Processo de Execução Penal n. 0409002-48.2019.8.07.0015 e especialmente para impedir a expedição de mandado de prisão ou determinar seu recolhimento, se já expedido, até o julgamento do mérito da ação revisional (fl. 30). No mérito, pediu a absolvição de ROBSON NEVES FIEL DOS SANTOS da imputação da prática de peculato, em coautoria, com fundamento no art. 386, incisos III e VI e art. 621, inciso I, do Código de Processo Penal. Contudo, a ação revisional não foi conhecida por esta relatoria ao fundamento de que os precedentes trazidos com o intuito de se demonstrar mudança jurisprudencial foram todos proferidos pela Quinta Turma e tratam especificamente do "Sistema S" (SENAI, SENAC, SENAT, SESI, SES, dentre outros). A decisão agravada ponderou, também, que, ainda que se possa sustentar que tanto as Organizações Sociais quanto o "Sistema S" integram o Terceiro Setor, conforme doutrinam os administrativistas, não se identifica na jurisprudência da Sexta Turma do STJ mudança jurisprudencial após o julgamento do acórdão impugnado. O Ministério Público Federal - MPF tomou ciência da decisão que não conheceu da ação revisional (fl. 588). No presente agravo regimental, ROBSON NEVES FIEL DOS SANTOS alega que o fundamento de ausência de demonstração de pacificidade da mudança de entendimento do STJ merece reparos, porquanto, no seu entendimento, "a Sexta Turma é que tem que se adaptar ao novo entendimento ou, se o caso, proferir outros entendimentos contrários sob a vigência do CPC 2015 e seu art. 926, pois, aquele posto no seio do julgado objeto de revisão tanto se viu prolatado há mais de 7 anos quanto chancelado por apenas um ministro em atuação no referido órgão judicial" (fl. 548). Em outras palavras, aduz que, "a pacificidade de entendimento se extrai dos inúmeros julgados prolatados pela Quinta Turma após entrada em vigor do CPC 2015, ou seja, após 17/3/2016" (fl. 548). Assim, requer, o provimento do presente agravo para o fim de ser recebida e conhecida a revisão criminal e deferir o pedido de tutela cautelar. A título de pedido sucessivo, requer "o reconhecimento da inexistência do crime imputado diante da eliminação da norma integrativa que complementava a norma penal em branco contida no §1º do art. 327 do Código Penal" (fl. 553). A defesa do requerente, na petição de fls. 589/642, requereu a juntada do acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios - TJDFT no julgamento do Habeas Corpus n. 0738413-69.2023.8.07.0000, reiterando o pedido de reconsideração da decisão agravada bem como o e deferimento do pedido de tutela cautelar liminar para fins de suspensão do Processo de Execução Penal n. 0409002-48.2019.8.07.0015. Em nova petição de fls. 643/714, a defesa do requerente juntou aos autos cópia da exordial do Habeas Corpus n. HC 865.294/DF, de relatoria da ilustre Ministra Daniela Teixeira, que trata da mesma matéria discutida na presente revisional, cujo pedido de liminar foi indeferido e que está pendente de julgamento. Na mesma oportunidade, reiterou o pedido de processamento prioritário desta revisão criminal. Na petição de fls 715/724 requereu juízo de retratação para que seja concedida "tutela cautelar liminar incidental para suspender o curso do Processo de Execução Penal n. 0409002-48.2019.8.07.0015 até julgamento do mérito ou, quando menos, para suspender o cumprimento do Mandado de Prisão e determinar seu recolhimento, impedindo a constrição da liberdade física do requerente até o julgamento definitivo". É o relatório. Decido. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM FACE DE DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DA REVISÃO CRIMINAL. INSTITUTO CANDANGO DE SOLIDARIEDADE - ICS. DELITO DE PECULATO. CONDIÇÃO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO. PARAESTATAIS. ALEGAÇÃO DE MUDANÇA JURISPRUDENCIAL. REVISÃO CRIMINAL NÃO CONHECIDA. INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÃO JURISPRUDENCIAL PACÍFICA ACERCA DO TEMA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O processamento da revisional que veicula a tese da mudança jurisprudencial deve ocorrer apenas de forma excepcionalíssima e quando a nova relevante jurisprudência estiver pacificada. "Cabível o manejo da revisão criminal fundada no art. 621, I, do CPP em situações nas quais se pleiteia a adoção de novo entendimento jurisprudencial mais benigno, desde que a mudança jurisprudencial corresponda a um novo entendimento pacífico e relevante." (RvCr n. 3.900/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe de 15/12/2017). No mesmo sentido: "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que a mudança de entendimento jurisprudencial não autoriza o ajuizamento de revisão criminal, ressalvadas hipóteses excepcionalíssimas de entendimento pacífico e relevante, o que não se vislumbra na espécie" (RvCr n. 5.620/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 30/6/2023). 2. No caso em análise, não se identificou mudança jurisprudencial apta a fundamentar a excepcional desconstituição da coisa julgada. O acórdão impugnado (AgRg no REsp n. 1.459.388/DF, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe de 2/2/2016) tratou especificamente da possiblidade de Organizações Sociais - OS, previstas na Lei Federal n. 9.637/98, serem consideradas paraestatais para o fim de equiparação de seus dirigentes a funcionários públicos, nos termos do art. 327 do Código Penal - CP, com redação anterior à Lei n. 9.983/2020. Todavia, os precedentes trazidos com o intuito de se demonstrar mudança jurisprudencial foram todos proferidos pela Quinta Turma e tratam especificamente do "Sistema S" ( SENAI, SENAC, SENAT, SESI, dentre outros). Ademais, ainda que se possa sustentar que tanto as Organizações Sociais quanto o "Sistema S" integram o Terceiro Setor, conforme doutrinam os administrativistas, não se identifica na jurisprudência da Sexta Turma do STJ mudança jurisprudencial após o julgamento do acórdão impugnado. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.