STJ HC 908204

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO MANTIDA EM SEDE DE APELAÇÃO. NULIDADE. VEDAÇÃO DE ACESSO AOS AUTOS DO PROCEDIMENTO CAUTELAR QUE ORIGINOU A BUSCA E APREENSÃO. VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE N. 14. INOCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. AUSÊNCIA DE AVISO NO MOMENTO DA ABORDAGEM. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, nos termos da Súmula Vinculante n. 14/STF (é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa), o acesso aos dados colhidos sob sigilo é restrito aos documentos já colacionados aos autos, não se estendendo às diligências ainda em curso, sob pena de tornar ineficaz o meio de coleta de prova. 2. In casu, encontra-se em harmonia com o entendimento jurisprudencial desta Corte a conclusão das instâncias ordinárias no sentido de que, tratando-se de medida cautelar sigilosa, inclusive pendente de cumprimento, o acesso antecipado do defensor do acusado aos autos da busca e apreensão, por óbvio, não está contemplado pela Súmula Vinculante n. 14, a fim de que se possa garantir o cumprimento da diligência. Qualquer conclusão que não se amolda ao caso examinado pela Corte local, notadamente se a negativa de acesso aos autos se deu quando o inquérito policial já havia sido finalizado, não pode ser examinada diretamente por esta Corte Superior, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e devido processo legal. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a legislação processual penal não exige que os policiais, no momento da abordagem, cientifiquem o abordado quanto ao seu direito em permanecer em silêncio, uma vez que tal prática somente é exigida nos interrogatórios policial e judicial. Ademais, o reconhecimento de nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo, por aplicação do princípio pas de nullité sans grief, o que não foi demonstrado no caso em análise. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por ELIÉZER DINO DA SILVA contra decisão monocrática, de minha lavra, que não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, no julgamento da Apelação Criminal n. 1.0000.23.272634-9/001. Consta dos autos que o Juízo de Direito da Vara Criminal e da Infância e da Juventude da Comarca de São Lourenço/MG condenou o paciente (ora agravante), pelo crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa (e-STJ fls. 225/245). Inconformada, a defesa do paciente interpôs recurso de apelação, requerendo, conforme relatado pela Corte local, "preliminarmente, o reconhecimento da nulidade por ausência de testemunhas para acompanhamento do cumprimento de mandado de busca e apreensão, a nulidade por cerceamento de defesa pelo indeferimento do acesso do advogado do réu aos autos de busca e apreensão e a nulidade pela suposta violação do direito ao silêncio. No mérito, protestou pela absolvição do acusado nos termos do artigo 386, V, do CPP. Subsidiariamente, pediu pela diminuição da pena imposta, bem como a fixação do regime inicial semiaberto e a restituição dos valores e bens apreendidos com o acusado" (e-STJ fl. 405). No entanto, a 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, por unanimidade, rejeitou as preliminares e, no mérito, negou provimento ao recurso, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 403): EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006) - PRELIMINARES: NULIDADE DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO POR AUSÊNCIA DE TESTEMUNHAS - NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA PELO INDEFERIMENTO DO ACESSO DO ADVOGADO DO RÉU AOS AUTOS DE BUSCA E APREENSÃO E A NULIDADE PELA SUPOSTA VIOLAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO - MERA IRREGULARIDADE - CRIME PERMANENTE - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - REJEITADAS - MÉRITO: ABSOLVIÇÃO - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS - IMPOSSIBILIDADE - CONCESSÃO DA BENESSE PREVISTA NO §4º, ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006 - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - REPRIMENDA - PENA-BASE - REDUÇÃO -INVIABILIDADE - ART. 42 DA LEI DE TÓXICOS - RESTITUITAÇÃO DOS BENS APREENDIDOS - IMPOSSIBILIDADE. "É assente na jurisprudência pátria o entendimento de que a ausência de testemunhas presenciais ao cumprimento da diligência de busca domiciliar e, consequentemente, a assinatura de tais pessoas, é considerada mera irregularidade, sendo incapaz de macular o procedimento investigativo, tampouco as demais provas produzidas nas fases administrativa e judicia A legislação não prevê a obrigatoriedade da presença de testemunhas civis no ato da busca domiciliar, não havendo que se falar, in casu, na nulidade do procedimento. Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas e inexistindo causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, deve ser mantida a condenação do acusado pela prática do delito de tráfico ilícito de drogas. Nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". Incabível a incidência da redução da pena, se não foram preenchidos todos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas consistentes na primariedade, nos bons antecedentes, não dedicação às atividades criminosas e não integração ao crime organizado. O perdimento dos bens apreendidos nos feitos em que há condenação por tráfico de drogas dá-se na forma do artigo 63 da Lei nº. 11.343/06 e artigo 243, parágrafo único, da Constituição da República. Contra esse acórdão, a defesa opôs embargos de declaração, os quais, contudo, foram rejeitados pela 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, por unanimidade, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 438): EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ARGUIÇÃO DE OMISSÃO -NÃO OCORRÊNCIA - FINALIDADE PRETENDIDA - REEXAME DA MATÉRIA - IMPOSSIBILIDADE - PREQUESTIONAMENTO -NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS INSERIDOS NO ARTIGO 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - RECURSO NÃO ACOLHIDO. Os embargos de declaração têm como função específica integrar o julgado, suprindo ambiguidades, obscuridades, contradições ou omissões que estejam a afetar a clareza do decisum proferido. Os embargos de declaração que tem por finalidade rediscutir os fundamentos da decisão recorrida ou quando interpostos para fins de prequestionamento devem ser rejeitados. Não se verificando no acórdão embargado quaisquer dos vícios previstos no art. 619 do CPP, não há como se acolher o recurso interposto. Embargos de Declaração-CrNº 1.0000.23.272634-9/002 -COMARCA DE São Lourenço-Embargante(s): ELIEZER DINO DA SILVA -Embargado(a)(s): MINISTÉRIO PÚBLICO -MPMG Daí o habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado perante esta Corte Superior, no qual a defesa insiste no reconhecimento da nulidade do feito, por cerceamento de defesa, em razão da negativa de acesso à defesa do paciente aos elementos colhidos e documentados, em especial os autos do procedimento cautelar que deu ensejo às medidas que geraram sua prisão. Ainda, insistiu na tese de nulidade por violação do direito ao silêncio durante o interrogatório judicial do paciente. Ao final, requereu (e-STJ fl. 9): a) A concessão da liminar, para substituir o cumprimento provisório da pena (prisão preventiva) por medidas cautelares diversas, até o julgamento definitivo deste habeas corpus; b) Ao final, seja concedida a ordem de Habeas Corpus para, reconhecendo o cerceamento de defesa e a violação do direito ao silêncio, anular o processo desde o recebimento da denúncia, possibilitando à defesa que apresente nova Defesa Preliminar, renovando todos os atos a partir de então; c) Subsidiariamente, seja concedida parcialmente a ordem de Habeas Corpus, para anular a audiência de instrução e julgamento e os atos posteriores, em razão do cerceamento de defesa e da violação do direito ao silêncio; d) Por último, mas não menos importante, requer, em caso de concessão do pedido "b" ou "c", o relaxamento da prisão do paciente, em razão de excesso de prazo para formação da culpa, uma vez que, anulados os atos instrutórios, a manutenção da prisão preventiva se torna desproporcional. Contudo, em decisão monocrática proferida no dia 23/4/2024, esta relatoria não conheceu do mandamus, ante a inexistência do alegado constrangimento ilegal a justificar a concessão, de ofício, da ordem postulada (e-STJ fls. 446/454). Ciente dessa decisão, nada requereu o Ministério Público Federal (e-STJ fl. 459). No presente agravo regimental (e-STJ fls. 460/472), a defesa, em suma, insiste nas mesmas teses contidas na inicial do mandamus, consistentes na violação à súmula vinculante n. 14 em razão da vedação do acesso pela defesa aos autos do procedimento cautelar que originou a busca e apreensão realizada em face do paciente, bem como na violação do direito ao silêncio do réu. Ao final, pugna pela (e-STJ fl. 472): a) A reconsideração da r. Decisão agravada, para fins de conceder a ordem impetrada, anulando o processo, na origem, desde a resposta à acusação, ou desde a audiência de instrução e julgamento; b) Não sendo caso de reconsideração / retratação, requer o provimento do presente agravo, em julgamento colegiado, com a concessão da ordem de Habeas Corpus, nos termos propostos em inicial. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO MANTIDA EM SEDE DE APELAÇÃO. NULIDADE. VEDAÇÃO DE ACESSO AOS AUTOS DO PROCEDIMENTO CAUTELAR QUE ORIGINOU A BUSCA E APREENSÃO. VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE N. 14. INOCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. AUSÊNCIA DE AVISO NO MOMENTO DA ABORDAGEM. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, nos termos da Súmula Vinculante n. 14/STF (é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa), o acesso aos dados colhidos sob sigilo é restrito aos documentos já colacionados aos autos, não se estendendo às diligências ainda em curso, sob pena de tornar ineficaz o meio de coleta de prova. 2. In casu, encontra-se em harmonia com o entendimento jurisprudencial desta Corte a conclusão das instâncias ordinárias no sentido de que, tratando-se de medida cautelar sigilosa, inclusive pendente de cumprimento, o acesso antecipado do defensor do acusado aos autos da busca e apreensão, por óbvio, não está contemplado pela Súmula Vinculante n. 14, a fim de que se possa garantir o cumprimento da diligência. Qualquer conclusão que não se amolda ao caso examinado pela Corte local, notadamente se a negativa de acesso aos autos se deu quando o inquérito policial já havia sido finalizado, não pode ser examinada diretamente por esta Corte Superior, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e devido processo legal. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a legislação processual penal não exige que os policiais, no momento da abordagem, cientifiquem o abordado quanto ao seu direito em permanecer em silêncio, uma vez que tal prática somente é exigida nos interrogatórios policial e judicial. Ademais, o reconhecimento de nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo, por aplicação do princípio pas de nullité sans grief, o que não foi demonstrado no caso em análise. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.