STJ HC 891580

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJ ORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ART. 226 DO CPP. FRAGILIDADE EPISTÊMICA. AUSÊNCIA DE OUTRAS FONTES MATERIAIS INDEPENDENTES DE PROVA. VIÉS DE CONFIRMAÇÃO. NULIDADE RECONHECIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No julgamento do HC 598.886/SC, da relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, a Sexta Turma firmou novo entendimento de que o regramento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal é de observância obrigatória, e ainda assim não prescinde de corroboração de outros elementos indiciários submetidos ao crivo do contraditório na fase judicial. 2. Com tal interpretação, objetiva-se a mitigação de erros judiciários gravíssimos que, provavelmente, resultaram em diversas condenações lastreadas em acervo probatório frágil, como o mero reconhecimento fotográfico de pessoas em procedimentos crivados de vícios legais e até psicológicos - dado o enviesamento cognitivo causado pela apresentação irregular de fotografias escolhidas pelas forças policiais -, que acabam por contaminar a memória das vítimas, circunstância que reverbera até a fase judicial e torna inviável posterior convalidação em razão do viés de confirmação. 3. Posteriores discussões no HC n. 712.781/RJ levaram os Ministros desta Sexta Turma ao consenso de que o prévio reconhecimento do réu por fotografia acaba por contaminar a memória da vítima, inviabilizando sua convalidação pelo reconhecimento pessoal em juízo. 4. O regramento do tema, qual seja, a Resolução n. 484/2022 do CNJ, dispõe que " o reconhecimento será realizado por meio do alinhamento padronizado de pessoas ou de fotografias .. " e "a pessoa investigada ou processada será apresentada com, no mínimo, outras 4 (quatro) pessoas não relacionadas ao fato investigado, que atendam igualmente à descrição dada pela vítima ou testemunha às características da pessoa investigada ou processada .. "; além disso, "será assegurado que as características físicas, o sexo, a raça/cor, a aparência, as vestimentas, a exposição ou a condução da pessoa investigada ou processada não sejam capazes de diferenciá-la em relação às demais" (grifei). 5. No caso, a própria sentença condenatória mostra as fotos apresentadas à vítima em que há três agentes, sendo dois deles com características físicas bastante distintas das do ora agravado, em flagrante contraste com a normatização referida, além de ter sido realizada a diligência mais de dois meses após o fato. 6. Portanto, cabia à autoridade que realizou o procedimento a apresentação de fotografias com sujeitos semelhantes ao da descrição feita pela vítima, ao contrário do que ocorreu no caso em tela, em que as características descritas restringiam a possibilidade de reconhecimento a apenas um dos agentes, qual seja, o ora agravado. 7. Ademais, não se verifica nos autos nenhum outro elemento apto a atestar a autoria delitiva como, e.g., prisão em flagrante, histórico de localização de GPS, imagens de circuitos de segurança, posse dos objetos subtraídos, movimentações financeiras, dentre outros, o que torna insustentável o reconhecimento da autoria delitiva lastreada em tão frágeis evidências. 8. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental em habeas corpus interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contra decisão em que concedi a ordem e que foi assim relatada: Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de DENNIS MORAES LEISER apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (Apelação Criminal n. 5009492-84.2022.8.21.0070). Foi o paciente condenado, pela suposta prática da conduta descrita no art. 157, § 2º, inciso II (três vezes), na forma do art. 70, caput, ambos do Código Penal, à pena de 9 anos, 8 meses e 5 dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa. Nos termos da peça acusatória, "o denunciado, em conluio com outro indivíduo ainda não identificado, ingressou no referido estabelecimento comercial e, mediante grave ameaça consistente em simular estar portando uma arma de fogo na cintura, ordenou que as vítimas lhe entregassem seus aparelhos celulares, subtraindo, então, da vítima Ana Gabriela 01 (um) telefone celular modelo Iphone XR, cor branca, marca Apple, da vítima Caroline 02 (dois) telefone celular modelos Iphone XR e 5S, marca Apple, e da vítima Sabrina 01 (um) telefone celular marca Xiaomi, cor preta. Na sequência, colocou os objetos dentro de uma mochila e entregou-a ao seu comparsa, o qual o aguardava do lado de fora do estabelecimento, e ambos evadiram-se do local" (e-STJ fl. 21). Contra o édito condenatório insurgiu-se a defesa. Os desembargadores integrantes da Sétima Câmara de Direito Criminal, por maioria de votos, deram parcial provimento ao recurso para redimensionar a sanção do réu a 8 anos e 2 meses de reclusão, mantidas as demais disposições da sentença. Recebeu o acórdão esta ementa (e-STJ fl. 16): APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE AGENTES. PRELIMINARES. Revelando os elementos probatórios coligidos que o acusado chegou no estabelecimento comercial das vítimas, e, enquanto indivíduo outro, que o acompanhava, ficou do lado de fora, monitorando a situação, nele ingressou, oportunidade em que, mediante grave ameaça, simulando estar armado, determinou às ofendidas a entrega de seus aparelhos de telefonia móvel, e, efetivada a subtração, evadiu-se na companhia do coautor., induvidosas existência e autoria da infração Não merece guarida, ainda, o pedido de absolvição, fundado na presença de causa de exclusão da culpabilidade, sob alegação de inimputabilidade, pois imprescindível, para tanto, a comprovação de que era o réu, ao tempo do fato, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito da conduta observada, com instauração do incidente respectivo (nem sequer foi requerida pela defesa). Mais, nada veio aos autos a corroborar a afirmação de que se encontrava o acusado sob o efeito de drogas quando da realização da subtração, o que, inclusive, não alteraria a situação, pois a embriaguez e a drogadição voluntárias, nos termos da regra posta no artigo 28, inciso II, do Código Penal, não afastam a culpabilidade do agente. Inafastável a majorante contemplada na conformação típica dada ao fato na peça incoativa, pois afirmam as vítimas que dois foram os autores do crime, sendo que o acusado, simulando estar armado, entrou no estabelecimento comercial, noticiou o assalto e as despojou de seus pertences, enquanto o indivíduo não identificado, aguardava na rua, assegurando o êxito da empreitada criminosa, avultando prévio ajuste e divisão de tarefas que evidenciam a existência de liame subjetivo caracterizador do concurso de agentes. Condenação mantida. Apenamento redimensionado. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. No Superior Tribunal de Justiça, sustenta a defesa "que o reconhecimento do suposto autor do fato pelas vítimas foi efetuado na fase policial sem cumprir o rito processual penal" (e-STJ fl. 11). Destaca "que o procedimento de reconhecimento do paciente, feito por apenas uma das vítimas, ocorreu por meio da mera apresentação de fotografias, o que se deu apenas em sede policial" (e-STJ fl. 11). Ressalta, desse modo, a "negativa de vigência aos artigos 155, 226 e 386, inciso VII, do CPP, porquanto a única prova que embasa a condenação é o reconhecimento realizado por fotografia, na fase inquisitorial, sem que tenham, ao menos, apresentado fotos de indivíduos com as mesmas características do acusado, razão pela qual merece reforma o acórdão para que o paciente seja absolvido da imputação" (e-STJ fl. 14). Diante disso, pede, em tema liminar, "seja determinada a suspensão da decisão do Tribunal a quo até o julgamento do mérito do presente writ, por estarem presentes e preenchidos os requisitos da tutela cautelar, quais sejam, o fumus boni iuris e periculum in mora; haja vista o perigo de possível dano irreparável ou de difícil reparação ao paciente com a (de) mora na prestação jurisdicional" (e-STJ fl. 14). No mérito, busca seja "reformar o acórdão proferido pela Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, conforme acima delineado, para o fim de reconhecer a nulidade do reconhecimento (prova), com a consequente absolvição do réu" (e-STJ fl. 14). Liminar indeferida (e-STJ fls. 216/218). Informações prestadas. O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (e-STJ fls. 224/228). No presente agravo, alega o Parquet ser o reconhecimento realizado suficiente para fins de condenação penal (e-STJ fl. 258). Requer, por fim, a reconsideração da decisão ou o seu enfrentamento pelo colegiado (e-STJ fl. 270). É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJ ORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ART. 226 DO CPP. FRAGILIDADE EPISTÊMICA. AUSÊNCIA DE OUTRAS FONTES MATERIAIS INDEPENDENTES DE PROVA. VIÉS DE CONFIRMAÇÃO. NULIDADE RECONHECIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No julgamento do HC 598.886/SC, da relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, a Sexta Turma firmou novo entendimento de que o regramento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal é de observância obrigatória, e ainda assim não prescinde de corroboração de outros elementos indiciários submetidos ao crivo do contraditório na fase judicial. 2. Com tal interpretação, objetiva-se a mitigação de erros judiciários gravíssimos que, provavelmente, resultaram em diversas condenações lastreadas em acervo probatório frágil, como o mero reconhecimento fotográfico de pessoas em procedimentos crivados de vícios legais e até psicológicos - dado o enviesamento cognitivo causado pela apresentação irregular de fotografias escolhidas pelas forças policiais -, que acabam por contaminar a memória das vítimas, circunstância que reverbera até a fase judicial e torna inviável posterior convalidação em razão do viés de confirmação. 3. Posteriores discussões no HC n. 712.781/RJ levaram os Ministros desta Sexta Turma ao consenso de que o prévio reconhecimento do réu por fotografia acaba por contaminar a memória da vítima, inviabilizando sua convalidação pelo reconhecimento pessoal em juízo. 4. O regramento do tema, qual seja, a Resolução n. 484/2022 do CNJ, dispõe que " o reconhecimento será realizado por meio do alinhamento padronizado de pessoas ou de fotografias .. " e "a pessoa investigada ou processada será apresentada com, no mínimo, outras 4 (quatro) pessoas não relacionadas ao fato investigado, que atendam igualmente à descrição dada pela vítima ou testemunha às características da pessoa investigada ou processada .. "; além disso, "será assegurado que as características físicas, o sexo, a raça/cor, a aparência, as vestimentas, a exposição ou a condução da pessoa investigada ou processada não sejam capazes de diferenciá-la em relação às demais" (grifei). 5. No caso, a própria sentença condenatória mostra as fotos apresentadas à vítima em que há três agentes, sendo dois deles com características físicas bastante distintas das do ora agravado, em flagrante contraste com a normatização referida, além de ter sido realizada a diligência mais de dois meses após o fato. 6. Portanto, cabia à autoridade que realizou o procedimento a apresentação de fotografias com sujeitos semelhantes ao da descrição feita pela vítima, ao contrário do que ocorreu no caso em tela, em que as características descritas restringiam a possibilidade de reconhecimento a apenas um dos agentes, qual seja, o ora agravado. 7. Ademais, não se verifica nos autos nenhum outro elemento apto a atestar a autoria delitiva como, e.g., prisão em flagrante, histórico de localização de GPS, imagens de circuitos de segurança, posse dos objetos subtraídos, movimentações financeiras, dentre outros, o que torna insustentável o reconhecimento da autoria delitiva lastreada em tão frágeis evidências. 8. Agravo regimental desprovido.