STJ AREsp 2066175

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO AFASTA DA. AUSÊNCIA DE APREENSAO DE DROGAS. 1. Na linha da orientação firmada nesta Corte, é necessário, para a demonstração da materialidade do crime descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, que haja a apreensão de drogas, situação que não ocorreu na espécie. 2. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra decisão de minha lavra que deu provimento ao recurso especial para absolver o agravado em relação ao crime de tráfico de entorpecentes. Depreende-se dos autos que o agravante foi condenado, como incurso nos arts. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas), e 2º, § 2º, da Lei n. 12.850/2013 (organização criminosa), à pena de 15 anos de reclusão, em regime fechado. Interposta apelação pela defesa, o Tribunal local deu parcial provimento ao recurso para reduzir a pena para 9 anos e 6 meses de reclusão, mantidos os demais termos da condenação, conforme acórdão ementado às e-STJ fls. 741/743: APELAÇÃO CRIMINAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E TRÁFICO DEDROGAS. PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA DO JUIZO E DE INÉPCIADA DENÚNCIA REJEITADAS. CONDENAÇÃO AMPARADA NO ACERVOPROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS. INAPLICABILIDADE DA CAUSADE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006(TRÁFICO PRIVILEGIADO). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME/REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Consoante bem asseverou o Juízo de 1º Grau, argumentos que incorporo ao meu voto, "a competência desta unidade encontra-se disposta no art. 49- A da Lei nº16.397/2017: "À Vara de Delitos de Organizações Criminosas, com sede na Capital e jurisdição em todo o território do Estado do Ceará, compete processar e julgar, exclusivamente, os delitos envolvendo atividades de organizações criminosas, na forma como definidos em legislação federal, de modo especial na Lei Federal nº12.850, de 2 de agosto de 2013, de competência da Justiça Estadual". Conforme se deflui dos autos, o denunciado, além de confessar perante os policiais que efetuaram a abordagem que pertencia à facção criminosa denominada Guardiões do Estado GDE, se fez valer de sua posição de conselheiro no grupo criminoso para tentar subornar os agentes da lei, conforme apurado na instrução processual, fato este por deveras grave e que configura fundamento idôneo para o prosseguimento da persecução penal nesta unidade jurisdicional" (fls. 578). 2. Consoante já decidiu o STJ, "a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a superveniência da sentença torna superada a tese de inépcia da denúncia" (STJ, REsp 1815123/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 6ª Turma, julgamento em 15.12.2020, DJe 18.12.2020). 3. Diferentemente do que sustenta o Apelante, não há que se falar em absolvição, dadas as circunstâncias do caso concreto, a saber, o relatório técnico referente à extração dos dados dos aparelhos celulares apreendidos com o Recorrente (fls.347/376 e fls. 469/495), os depoimentos das testemunhas policiais militares e a confissão do Apelante, feita aos policiais militares por ocasião da abordagem, no sentido de que integrava a facção criminosa Guardiões do Estado GDE, momento em que o ofereceu 1 (um) milhão de reais para ser liberado pelos agentes da lei (afirmando, ainda, que era conselheiro do referido grupo criminoso, que teria como conseguir a quantia e que precisaria de trinta minutos para levantar a importância ofertada), elementos que evidenciam a prática tanto do crime de integrar organização criminosa como do delito de tráfico de drogas. 4. É oportuno salientar que o entendimento do STJ é no sentido de que os depoimentos prestados por policiais são válidos, notadamente quando corroborados em Juízo, cabendo à defesa demonstrar a imprestabilidade dos depoimentos, o que não ocorreu na espécie. 5. Conforme consta da sentença objurgada, "não faltam provas acerca do fato de a organização GDE fazer uso ostensivo de arma de fogo. Com feito, infere-se dos testemunhos e fotografias coletadas no relatório policial que o acusado possuía diversas armas de fogo e munições" (fls. 588), inexistindo qualquer dúvida quanto ao fato de que, na atuação da facção criminosa Guardiões do Estado GDE, há emprego de arma de fogo, sendo de rigor, portanto, a incidência da majorante do emprego de arma de fogo (art. 2º, § 2º, da Lei 12.850/2013), não na fração máxima de 1/2 (metade), mas no mínimo legal, qual seja, 1/6 (um sexto), tendo em vista a ausência de fundamentação apta a justificar a utilização de quantum de aumento superior ao mínimo legal. 6. A ficha criminal do Recorrente (fls. 377/384 e consulta feita pelo sistema CANCUN) não permite a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º,da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado), vez que o Apelante se dedica a atividades delituosas, circunstância que impede a aplicação do dispositivo, tendo já decidido o STJ que "a Terceira Seção pacificou entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (EREsp 1.431.091/SP,Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 1º/2/2017)" (STJ, AgRg no AREsp1365004/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, julgamento em12.02.2019, DJe 19.02.2019), que, "conforme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, é possível a consideração de condenações por fatos posteriores como elemento suficiente a obstar a aplicação do benefício descrito no art. 33, § 4º,da Lei n. 11.343/2006, porquanto demonstra a prática reiterada de condutas nocivas, bem como a incursão do acusado em atividades criminosas" (AgRg no REsp.1.758.144/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, julgado em23/10/2018, DJe de 09/11/2018)" (STJ, AgRg no HC 498608/RS, Rel. Min. LauritaVaz, 6ª Turma, julgamento em 18.06.2019, DJe 01.07.2019) e que "condenações transitadas em julgado, ainda que atingidas pelo período depurador previsto no art. 64,inciso I, do CP, podem ser consideradas como maus antecedentes e, no caso do crimede tráfico de drogas, também afastam a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006" (STJ, AgRg no HC 515615/MS,Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, julgamento em 17.10.2019, D Je 25.10.2019). Acerca do assunto, o TJCE editou a Súmula 53, verbo ad verbum: "Inquéritos e ações penais em andamento podem afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4, da Lei 11.343/06, desde que referentes a fatos anteriores ao apurado na ação penal". 7. Apelação Criminal conhecida e parcialmente provida. Foi então interposto o recurso especial pela defesa, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, no qual alegou a violação ao art. 386, VII, do Código de Processo Penal, sob o argumento de que "a condenação do Recorrente é única e exclusivamente baseada nos vagos, imprecisos e fantasiosos depoimentos dos policiais que efetivaram a prisão do mesmo" (e-STJ fl. 777). Além disso, apontou a violação ao art. 59 do Código Penal, ao afirmar ser indevido o aumento imposto à pena-base. O MPF, às e-STJ fls. 847/852, manifestou-se pelo não conhecimento do recurso especial. Contra a decisão de e-STJ fls. 860/864 a defesa interpõe o presente agravo regimental, no qual alega que, ao contrário do que foi decidido, haveria provas suficientes da prática do crime de tráfico de entorpecentes. Aduz que o " Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que a ausência de apreensão da droga não torna a conduta atípica se existirem outros elementos de prova aptos a comprovarem o crime de tráfico de drogas, como é o caso aqui examinado. Em que pese não terem sido apreendidas drogas em poder do Agravado, as investigações e os diálogos extraídos do aplicativo WhatsApp dos celulares apreendidos em poder do Recorrido no momento da prisão, demonstram, sem sombra de dúvidas, o comércio espúrio de drogas, impondo-se sua condenação" (e-STJ fls. 877/878). É, em síntese, o relatório. EMENTA PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO AFASTA DA. AUSÊNCIA DE APREENSAO DE DROGAS. 1. Na linha da orientação firmada nesta Corte, é necessário, para a demonstração da materialidade do crime descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, que haja a apreensão de drogas, situação que não ocorreu na espécie. 2. Agravo regimental desprovido.