STJ REsp 2070129

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LIBERAÇÃO DE MERCADORIA REQUISITOS E EXIGÊNCIAS ALFANDEGÁRIAS E PRESTAÇÃO DE GARANTIA. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. TESE LANÇADA PELO RECORRENTE NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. OFENSA AO ARTIGO 1.022, INCISO II, DO CPC/2015. OMISSÃO CONFIGURADA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. Debate-se nos autos a caracterização de vício de omissão, em razão da negativa do acórdão de origem, a despeito da oposição de embargos de declaração, de se manifestar sobre as teses suscitadas pelas partes, sob o argumento de que sobre elas não teria havido manifestação do juízo de primeiro grau. 2. Segundo a jurisprudência desta Corte, caracteriza-se a ofensa ao art. 1.022 do CPC nas hipóteses em que o Tribunal de origem, mesmo após a oposição de embargos de declaração, omite-se no exame de questão pertinente para a resolução da lide. 3. Com efeito, a respeito da omissão ventilada, verifico que de fato o Tribunal de origem não examinou a tese lançada pelo ora recorrente às fls. 900/916 (e-STJ), conforme aposto pelo recurso de apelação às fls. 891/932 (e-STJ) e nos embargos de declaração às fls. 1.064/1.093 (e-STJ). Em suma, não se perscruta das razões do acórdão recorrido qualquer menção ao enfretamento do tema referenda à nulidade do auto de infração, ante a suposta ofensa ao artigo 146 do CTN, bem como às alterações fáticas e jurídicas empreendidas pelo órgão fazendário nos critérios erigidos pelo auto de infração, após a notificação do contribuinte. 4. Recurso Especial conhecido e provido. RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial interposto por Alumifont Importadora e Distribuidora de perfis a acessórios de alumínio Pernambuco Ltda, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, cuja ementa assim se estabeleceu, in verbis: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIBERAÇÃO DE MERCADORIA SEM OCUMPRIMENTO DAS EXIGÊNCIAS ALFANDEGÁRIAS E PRESTAÇÃO DE GARANTIA. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Apelação interposta por ALUMIFONT IMPORTADORA E DISTRIBUIDORA DE PEFIS EACESSÓRIOS DE ALUMÍNIO DE PERNAMBUCO LTDA, contra UNIÃO FEDERAL (FAZENDANACIONAL), em face de sentença proferida pelo Juízo da 21ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco que denegou a segurança, objetivando a declaração de ilegalidade ou inconstitucionalidade da medida de apreensão de mercadoria com a liberação do produto e o desembaraço aduaneiro. 2. Sustenta a apelante, em síntese, a não configuração da importação por conta e ordem, defendendo a nulidade da apreensão da mercadoria importada e a perda de perdimento, pela modificação da motivação do auto de infração. 3. Narra a recorrente, em resumo: a) no exercício das suas atividades empresariais, realiza regulamente a importação de diversos produtos, conforme descrito no seu objeto social, em seu nome e com recursos próprios, os quais terão como destinação, após a sua importação, a venda a diversas empresas nacionais; b) foi surpreendida em 15.07.2021 com a lavratura de auto de infração e termo de apreensão e guarda fiscal nº 0417900-92020/2021, aplicando-lhe, ainda, a drástica pena de perdimento; c) todos os tributo incidentes sobre a operação de importação em relevo já foram devidamente quitados no ato de registro da Declaração de Importação, por meio de débito em conta, realizado através do SISCOMEX; d) desde a sua constituição, a empresa já realizou dezenas de operações de importação, possuindo destinatários distintos, das mais variadas mercadorias; e) a maior parte das importações realizadas pela Impetrante corresponde a operações de produtos diferentes dos que são objeto da presente contenda, a exemplo de tubos e perfis de alumínio, os quais possuem destinatários variados; f) o auto de infração foi lavrado tanto em nome da empresa Sirius Energia Renovável Ltda, como suposto contribuinte principal, quanto em nome da impetrante; g) o principal ramo de atuação da impetrante é voltado para a revenda de tubos e perfis de alumínio e chapas de policarbonato, sendo que as mercadorias voltadas à produção de energia solar são destinadas à Sirius, que opera no ramo de energia; h) a fiscalização concluiu que se estaria diante de uma importação por conta e ordem da SIRIUS, na qual a ALUMIFONT seria, a seu ver, apenas mero importador; i) para que a operação de importação em questão pudesse ser enquadrada como uma operação por conta e ordem, seria necessário que a mercadoria em tela tivesse sido adquirida no exterior pela SIRIUS, em seu nome e com recursos próprios, a qual teria contratado a ALUMIFONT apenas para fins de realizar o seu desembaraço aduaneiro; j) atestou a Autoridade autuante em suas razões que as referidas empresas atuam de forma independente, não havendo participação societária de uma na outra, ou mesmo administração em comum; k) a venda para a SIRIUS apenas seria realizada após a nacionalização da mercadoria em comento e não antes; l) o fato de os produtos possuírem etiquetas da Sirius não se apresenta apto a afastar a importação pela impetrante, por meio de recursos próprios, assumindo todos os riscos e ônus da operação; m) tendo sido a única empresa interveniente na operação de comércio exterior, não há como imputar à impetrante a prática de qualquer ocultação; n) o fato de a Sirius não possuir cadastro, para importar na modalidade ilimitada, não tem qualquer relevância dentro do contexto de que a importação foi arcada exclusivamente pela impetrante; o) a impetrante sofrerá com o perdimento danos de ordem material, os quais não conseguirá repassar a qualquer parte, visto que a importação se deu em seu nome, com seus próprios recursos, inexistindo, nesta operação, qualquer vínculo contratual prévio com a Sirius apto a repassar para esta o ônus relativo à aplicação de tal penalidade; p) o auto de infração lavrado se encontra nitidamente maculado pelo vício insanável de motivação; e q) a situação ofende os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 4. A sentença há de ser confirmada por seus próprios fundamentos, a seguir descritos.(e-STJ Fl.1027)Documento recebido eletronicamente da origem 5. No caso dos autos, a questão a ser analisada cinge-se em saber se a aquisição das mercadorias importadas pela empresa impetrante caracterizou ou não importação por conta e ordem ou importação por encomenda, não informada oportunamente ao Fisco e, assim, passível das penalidades aplicadas no auto de infração e termo de apreensão e guarda fiscal nº 0417900-92020/2021, nos autos do processo administrativo nº 19378.720212/2021-90. 6. Para tanto, deve-se verificar se importação realizada pela impetrante se adequa ou não àquelas hipóteses descritas para fins de penalização, sendo a primeira (por conta e ordem), conforme corretamente informado pela autoridade coatora, quando a empresa interessada promove transação comercial de compra e venda no exterior, em seu nome e com recursos próprios, e em seguida submete a despacho aduaneiro por terceiro empresa, no caso a impetrante; enquanto a segunda (por encomenda), quando a transação comercial de compra e venda no exterior ocorre em nome da terceira empresa, em seu nome e com recursos próprios, mas com o único intuito de revendê-la à empresa interessada, nos exatos termos de suas necessidades. 7. A legislação aplicada ao caso estabelece: Medida Provisória nº 2.158/01:Art. 78. O art. 95 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, passa a vigorar acrescido do inciso V, com a seguinte redação: "V -conjunta ou isoladamente, o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora." (NR)Art. 79. Equiparam-se a estabelecimento industrial os estabelecimentos, atacadistas ou varejistas, que adquirirem produtos de procedência estrangeira, importados por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora. Art. 80. A Secretaria da Receita Federal poderá: I - estabelecer requisitos e condições para a atuação de pessoa jurídica importadora ou exportadora por conta e ordem de terceiro; e (Redação dada pela Lei nº 12.995, de 2014) II - exigir prestação de garantia como condição para a entrega de mercadorias, quando o valor das importações for incompatível com o capital social ou o patrimônio líquido do importador ou do adquirente. Art. 81. Aplicam-se à pessoa jurídica adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora, as normas de incidência das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS sobre a receita bruta do importador. Lei 10.637/02: Art. 27. A operação de comércio exterior realizada mediante utilização de recursos de terceiro presume-se por conta e ordem deste, para fins de aplicação do disposto nos arts. 77 a 81 da Medida Provisória no 2.158-35, de 24 de agosto de 2001. O Decreto-Lei nº 37/66, que trata do Imposto de Importação, por seu turno, após as alterações transcritas passou a vigorar com a seguinte redação, no que importa ao caso: Art. 31 - É contribuinte do imposto:(e-STJ Fl.1028)Documento recebido eletronicamente da origem I - o importador, assim considerada qualquer pessoa que promova a entrada de mercadoria estrangeira no Território Nacional; II - o destinatário de remessa postal internacional indicado pelo respectivo remetente; III - o adquirente de mercadoria entre postada. Art. 32. É responsável pelo imposto: I - o transportador, quando transportar mercadoria procedente do exterior ou sob controle aduaneiro, inclusive em percurso interno; II - o depositário, assim considerada qualquer pessoa incubida da custódia de mercadoria sob controle aduaneiro. Parágrafo único. É responsável solidário: I - o adquirente ou cessionário de mercadoria beneficiada com isenção ou redução do imposto; II - o representante, no País, do transportador estrangeiro; III - o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso de importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora. c) o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso de importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora; d) o encomendante predeterminado que adquire mercadoria de procedência estrangeira de pessoa jurídica importadora. 8. No caso dos autos, por meio da documentação carreada, a impetrante demonstra que realiza outros tipos de importações de produtos diversos, destinados a empresas que não aquela a que se alega ser sujeito passivo oculto da tributação aduaneira, conforme se observa pelas notas fiscais emitidas, destinadas as empresas E PEREIRA SOBRINHO COMERCIO DE ALUMINIO e ALUMINIOSALVADOR EIRELI. 9. Ocorre que a importação de outras mercadorias não possui o condão de por si só afastar de modo irrefutável as alegações e constatações verificadas quando da fiscalização, ainda mais quando se verifica que a totalidade das mercadorias importadas voltadas à produção de energia solar nos anos de 2020 e2021 foram repassadas à empresa Sirius Energia Renovável Ltda. 10. Chama a atenção, ainda, o fato de tais mercadorias possuírem etiquetas da Sirius, o que indica que não serão oferecidas livremente ao mercado, mas direcionadas especificamente àquela empresa. Veja-se, inclusive, que a empresa Sirius adquire a totalidade das mercadoria importadas pela impetrante no mesmo dia da emissão das notas fiscais de entrada na empresa impetrante, ciente, ao certo, da exatidão da operação e de suas necessidades. 11. Nos termos do relatório fiscal: Observa-se, ainda, que o motivo para a elaboração de tal modelo, diga-se negócios fraudulentos, é o fato de a SIRIUS, empresa criada no final do ano de 2019, não conseguir habilitação para importar na modalidade ILIMITADA. Observa-se que na primeira importação da ALUMIFON T para a SIRIUS, na data de 04/06/2020, esta detinha habilitação EXPRESSA e só poderia importar USD 50.000,00 a cada seis meses, porém, importou mais de USD 700.000,00 no período. 12. A situação em tela, assim, em que a empresa importadora adquire produtos para terceira empresa, na forma dos parágrafos anteriores, revendendo toda mercadoria para esta interessada, caracteriza a importação por encomenda alhures conceituada, de modo que deveriam as empresas submeterem-se ao(e-STJ Fl.1029)Documento recebido eletronicamente da origem regramento da Instrução Normativa RFB nº 1.861/18. 13. As alegações e fundamentos trazidos ao feito pela impetrante não se prestam a afastar as constatações do processo administrativo, rico em detalhes quanto às operações envolvendo a empresa na aquisição de mercadorias diversas ao seu principal ramo negocial, ainda mais no rito abreviado do Mandado de Segurança, que não permite dilação probatória. 14. Resta devidamente fundamentado no ato coator, pois, que a empresa Sirius utilizava-se da impetrante com o objetivo de importar as mercadoria necessárias ao desenvolvimento de suas atividades, ocultando-se da operação comercial. 15. Caracterizada a importação por encomenda e a ausência de observação às normas da Instrução Normativa RFB nº 1.861/18, tem-se que a situação se adequa ao inciso V, do art. 23 do Decreto-Lei nº1.455/76 e à pena de que trata seu § 1º. 16. Veja-se, na hipótese legal, que o dano ao erário passível de punição não necessita comprovação de desfalque pecuniário, mas, tão apenas, ocultação do sujeito passivo. 17. Assim, mister ressaltar ainda, que a pena de perdimento em comento tem por finalidade punir o real adquirente da mercadoria, sendo forçoso especificar que do conjunto probatório trazido ao feito, não obstante tenha se demonstrado que a impetrante realizou o pagamento da operação, não se sabe ao certo a origem dos recursos, ainda mais quando, como dito, as empresas pertencem a um mesmo grupo econômico. 18. Foi denegada a segurança, devendo ser confirmada a sentença. 19. No caso, a retenção temporária, pela Secretaria da Receita Federal, de mercadoria importada, em face da não implementação de condição necessária para prosseguimento do despacho de importação e internação - como o recolhimento da diferença de tributos devida, configura regular exercício do poder/dever de fiscalização e controle do comércio exterior, que é atribuído ao Ministério da Fazenda por força direta do art. 237 da CRFB. 20. Ademais, a retenção de mercadorias no procedimento do desembaraço aduaneiro não se dá em razão do simples inadimplemento. Até mesmo porque a finalidade maior dos tributos aduaneiros e dos instrumentos de proteção comercial não é arrecadar. É inegável que há objetivos extrafiscais vinculados a esse tipo de tributo. Isso fica muito claro quando se percebe que, entre 1985 a 2015, os tributos sobre comércio exterior não passaram de 6% das receitas federais.21. Assim, a questão que se sobressai, na hipótese, é o controle da administração sobre questões afetas à soberania e à economia nacional, conforme dispõe o art. 237 da Constituição Federal de 1988. O exercício do controle aduaneiro constitui atividade de Estado, de natureza essencialmente regulatória e de proteção dos interesses nacionais, principalmente relacionados com a produção e o emprego, contra eventuais efeitos danosos que o comércio internacional possa produzir.22. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.090.591, em sede de Repercussão Geral, definiu "ser compatível com a Constituição Federal o condicionamento do desembaraço aduaneiro de bem importado ao pagamento de diferença tributária apurada por arbitramento da autoridade fiscal". Embora ocaso concreto julgado pelo STF não coincida com a situação em análise no presente processo, deve ser aplicado o mesmo entendimento, de modo que, querendo a liberação da mercadoria, cabe à parte autora, além de cumprir as exigências alfandegárias, prestar garantia para o pagamento da diferença tributária apurada por arbitramento da autoridade fiscal, nos exatos termos dos §§ 8º e 9º, do art. 48, da IN SRF680/2006. 23. Nos termos da jurisprudência mais recente do Supremo Tribunal Federal, a liberação da mercadoria importada está condicionada à comprovação, pelo importador, do preenchimento de todos os requisitos necessários à internação desses bens, entre eles o legítimo pagamento do tributo ou a prestação da(e-STJ Fl.1030)Documento recebido eletronicamente da origem garantia idônea, cujo fato gerador surge no desembaraço aduaneiro ARE 876.019 AgR e RE 810.035,Ministro Roberto Barroso; RE 193.817, Ministro Ilmar Galvão; RE 585028 AgR, Ministro RicardoLewandowski.24. Apelação desprovida. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. Nas razões recursais, fundamentado sob o artigo 105, inciso III, alíneas "a" e "c", do permissivo constitucional, o recorrente alega a violação aos artigos 142, 146, do CTN, 150 da Lei nº 9.784/99, 9º, 10º e 59 do Decreto nº 70.235/72, 373, 489, 1.022, inciso II, todos do Código de Processo Civil, 2º e 3º da Instrução Normativa nº 1.861 de 27 de dezembro de 2018, 23, inciso V, do Decreto-Lei nº 1.455/76, 689, XXII, do Decreto nº 6.759/09, para sustentar em síntese: (i) a nulidade do acórdão recorrido, ante a rejeição dos embargos de declaração; (ii) que seja reconhecida a nulidade do auto de infração combatido, diante da impossibilidade de alteração do critério jurídico da autuação por parte da Administração Pública (em informação fiscal) e do poder judiciário, culminando com o consequente reconhecimento do vício de motivação que macula o auto de infração de origem, atestado pela própria autoridade coatora (ao passar a defender a destempo que se estaria diante de uma importação "por encomenda", cujo fundamento não constou do auto de infração originalmente lavrado), devendo, finalmente, ser concedida a segurança pleiteada, para cancelar a autuação combatida, e, por consequência, determinar a imediata liberação das mercadorias indevidamente apreendidas. Contrarrazões ao recurso especial às fls. 1329/1335 (e-STJ). Em decisão interlocutória, o Tribunal de origem admitiu o processamento do recurso especial. É o relatório. EMENTA PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LIBERAÇÃO DE MERCADORIA REQUISITOS E EXIGÊNCIAS ALFANDEGÁRIAS E PRESTAÇÃO DE GARANTIA. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. TESE LANÇADA PELO RECORRENTE NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. OFENSA AO ARTIGO 1.022, INCISO II, DO CPC/2015. OMISSÃO CONFIGURADA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. Debate-se nos autos a caracterização de vício de omissão, em razão da negativa do acórdão de origem, a despeito da oposição de embargos de declaração, de se manifestar sobre as teses suscitadas pelas partes, sob o argumento de que sobre elas não teria havido manifestação do juízo de primeiro grau. 2. Segundo a jurisprudência desta Corte, caracteriza-se a ofensa ao art. 1.022 do CPC nas hipóteses em que o Tribunal de origem, mesmo após a oposição de embargos de declaração, omite-se no exame de questão pertinente para a resolução da lide. 3. Com efeito, a respeito da omissão ventilada, verifico que de fato o Tribunal de origem não examinou a tese lançada pelo ora recorrente às fls. 900/916 (e-STJ), conforme aposto pelo recurso de apelação às fls. 891/932 (e-STJ) e nos embargos de declaração às fls. 1.064/1.093 (e-STJ). Em suma, não se perscruta das razões do acórdão recorrido qualquer menção ao enfretamento do tema referenda à nulidade do auto de infração, ante a suposta ofensa ao artigo 146 do CTN, bem como às alterações fáticas e jurídicas empreendidas pelo órgão fazendário nos critérios erigidos pelo auto de infração, após a notificação do contribuinte. 4. Recurso Especial conhecido e provido.