STJ AREsp 2469857

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. MEDIDA NÃO RECOMENDADA SOCIALMENTE. REGIME PRISIONAL IMEDIATAMENTE MAIS GRAVOSO. REINCIDÊNCIA. REFORMATIO IN PEJUS NÃO CARACTERIZADA. INEXISTÊNCIA DE RECRUDESCIMENTO DA SITUAÇÃO DO RÉU. 1. Para a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, é necessário que o apenado, além dos requisitos legais objetivos, satisfaça o pressuposto de ordem subjetiva, previsto no § 3º do art. 44 do Código Penal, cabendo ao magistrado, sempre atento às diretrizes impostas pelo princípio da discricionariedade motivada, a avaliação acerca da viabilidade social da medida. 2. No caso, a partir de fundamentos concretos e válidos, entendeu a Corte a quo que a conversão da pena privativa de liberdade não se mostrava socialmente recomendável, pois, embora o réu seja reincidente genérico, voltou a delinquir enquanto cumpria pena no regime aberto, revelando que a concessão do benefício não se mostraria suficiente à prevenção e à repressão de novos crimes. 3. "Não se constata reformatio in pejus na hipótese em que o Colegiado estadual apenas mantém .. o regime inicial mais gravoso, embora com fundamento diverso, sem agravar a pena que fora imposta no julgamento da apelação" (AgRg no HC n. 732.043/DF, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.) 4. A teor da literalidade do art. 33, § 2º, do Código Penal, constata-se que a reincidência constitui fundamento válido para a fixação de regime prisional imediatamente mais gravoso. 5. Agravo regimental improvido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto contra a decisão de fls. 439-442, em que se conheceu do agravo para não se conhecer do recurso especial. Alega o agravante que, "no caso em questão, o agravante possui uma condenação anterior por tráfico de drogas, previsto na Lei 11.343/2006, enquanto o crime em debate é o de receptação, tipificada no art. 180, caput, do Código Penal - ou seja, é de saltar aos olhos a ausência de reincidência específica. Assim, a substituição da reprimenda pela restritiva de direitos ao réu é suficiente para prevenir e reprimir o delito, considerando que esta é a primeira vez que este comete um crime contra o patrimônio" (fl. 452). Defende que, no tocante à fixação do regime inicial de cumprimento da pena, houve grande equívoco, "A uma porque, conforme exposto previamente (e-STJ Fl. 385), a sentença de primeiro grau estabeleceu o regime semiaberto apenas devido à reincidência do recorrente, enquanto que o acórdão utilizou como argumento a suposta não-recomendabilidade social. Ou seja, o Tribunal manteve a pena privativa de liberdade em regime semiaberto com base em uma fundamentação diferente daquela usada na sentença condenatória - o que configura uma clara violação aos princípios da congruência, da non reformatio in pejus, bem como ao art. 617 do CPP .. A duas porque é inegável a ocorrência de cerceamento de defesa, uma vez que o acórdão utilizou-se de fundamentação nova para negar o pedido do recorrente, sem oportunizar-lhe manifestação. Ao assim agir, houve claro constrangimento ilegal, dado o prejuízo inegável causado ao réu. A três porque há diversas orientações jurisprudenciais proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e por este Egrégio Tribunal de Justiça, as quais sustentam a tese defensiva, no sentido de que o réu pode iniciar o cumprimento de pena no regime inicial mais brando (aberto) ainda que possua qualidade de reincidente e/ou maus antecedentes - especialmente nos casos em que as circunstâncias do crime justifiquem a aplicação mais amena" (fls. 453-454). Busca a retratação da decisão agravada ou a sua submissão ao órgão colegiado. O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios apresentou impugnação, manifestando-se pelo desprovimento do agravo regimental (fls. 468-472 ). É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. MEDIDA NÃO RECOMENDADA SOCIALMENTE. REGIME PRISIONAL IMEDIATAMENTE MAIS GRAVOSO. REINCIDÊNCIA. REFORMATIO IN PEJUS NÃO CARACTERIZADA. INEXISTÊNCIA DE RECRUDESCIMENTO DA SITUAÇÃO DO RÉU. 1. Para a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, é necessário que o apenado, além dos requisitos legais objetivos, satisfaça o pressuposto de ordem subjetiva, previsto no § 3º do art. 44 do Código Penal, cabendo ao magistrado, sempre atento às diretrizes impostas pelo princípio da discricionariedade motivada, a avaliação acerca da viabilidade social da medida. 2. No caso, a partir de fundamentos concretos e válidos, entendeu a Corte a quo que a conversão da pena privativa de liberdade não se mostrava socialmente recomendável, pois, embora o réu seja reincidente genérico, voltou a delinquir enquanto cumpria pena no regime aberto, revelando que a concessão do benefício não se mostraria suficiente à prevenção e à repressão de novos crimes. 3. "Não se constata reformatio in pejus na hipótese em que o Colegiado estadual apenas mantém .. o regime inicial mais gravoso, embora com fundamento diverso, sem agravar a pena que fora imposta no julgamento da apelação" (AgRg no HC n. 732.043/DF, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.) 4. A teor da literalidade do art. 33, § 2º, do Código Penal, constata-se que a reincidência constitui fundamento válido para a fixação de regime prisional imediatamente mais gravoso. 5. Agravo regimental improvido.